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《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》釋義時間:2015-04-23

(建筑市場監管司)

  前言

  2014年8月4日,住房城鄉建設部印發了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號)(以下簡稱《認定查處辦法》)。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義,住房城鄉建設部建筑市場監管司組織有關人員,根據有關法律法規的規定,結合文件起草過程中對有關問題的分析研判,起草了《認定查處辦法》的條文釋義,供大家參考。

  第一條 為了規范建筑工程施工承發包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的 合法權益,根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法 規,結合建筑活動實踐,制定本辦法。

  【釋義】本條是關于《認定查處辦法》制定目的和依據的規定。

  制定《認定查處辦法》的目的:為了有效遏 制建筑施工轉包、違法分包及掛靠等違法行為,規范建筑市場秩序,保證工程質量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據是:《建筑法》、《招標投標法》、《合 同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規。

  第二條 本辦法所稱建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

  【釋義】本條是關于《認定查處辦法》適用范圍的規定。

  房屋建筑工程指各類結構形式的民用建筑工程、工業建筑工程、構筑物工程以及相配套的道路、通信、管網管線等設施工程。工程內容包括地基與基礎、主體結構、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風與空調、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。

  市政基礎設施工程包括給水工程、排水工程、燃氣工程、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程(指城市規劃區內的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道)、公共交通工程、軌道交通工程、環境衛生工程、照明工程、綠化工程。

  第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

  縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

  【釋義】本條是關于違法行為認定查處工作職責分工和實施主體的規定。各地對本行政區域內的建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工,由各省級人民政府住房城鄉建設主管部門按照本辦法規定在制定本地的實施細則中予以明確。

  第四條 本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

  【釋義】本條是關于違法發包定義的規定。

  本條是根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規關于工程發包方面的禁止性規定,對違法發包行為進行的定義。本條規定的"....等違反法律法規規定的行為"是理解的重點和難點。

  如《建筑法》第二十二條規定:"發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。"第二十四條規定:"提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。"《建設工程質量管理條例》第七條規定:"建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。"

  需要指出的是,由于個人不符合企業資質的 主體條件,現行法律法規規定要將工程發包或分包給承包單位。因此,在本辦法中,為準確界定違法發包、以及轉包、掛靠、違法分包行為,將發包人把工程發包給 個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。另外,這里的建設單位也包括代建單位。

  第五條 存在下列情形之一的,屬于違法發包:

  (一)建設單位將工程發包給個人的;

  (二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;

  (三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核準的;

  (四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

  (五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;

  (六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;

  (七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

  (八)法律法規規定的其他違法發包行為。

  【釋義】本條是關于違法發包的八種具體表現情形的規定。

  其中第(一)、(二)、(五)種情形是根 據違法發包的定義直接規定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)種情形是依據《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對工程招標發包的有 關規定,從未履行發包法定程序、設置不合理的招投標條件、另行發包、指定分包等角度規定的四種具體情形;第(八)種情形是兜底條款,需要根據相關法律法規 規定以及具體違法行為認定。例如《城鄉規劃法》第四十條規定:"在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。……。"若建設單位違反該規定,未辦理建設工程規劃許可證就進行工程施工發包的,也應屬于違法發包行為。

  按照《建設工程分類標準》(GB/T50841-2013)規定,本辦法單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構筑物。除單獨立項的專業工程外,建設單位不得將一個單位工程的分部工程施工發包給專業承包單位。

  第六條 本辦法所稱轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

  【釋義】本條是關于轉包定義的規定。

  《建筑法》、《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義,但卻規定了法律禁止的兩種轉包行為。如《建筑法》第二十八條規定:"禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。"《合同法》第二百七十二條規定:"承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。"《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定:"本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。"本辦法對"轉包"的定義正是來源于此,并在表述上更加細化和精確。

  第七條 存在下列情形之一的,屬于轉包:

  (一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

  (二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

  (三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;

  (四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;

  (五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位"管理費"之外的全部工程價款的;

  (六)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

  (七)法律法規規定的其他轉包行為。

  【釋義】本條是關于轉包的七種具體表現情形的規定。

  其中第(一)、(二)種情形是根據轉包的 定義直接規定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)種情形是從主要管理負責人、履行管理義務和主要材料設備采購、勞務分包、其他形式等表現形態來規定 的四種具體情形;第(七)種情形是兜底條款,明確除規定的六種情形外,法律法規規定的其他轉包行為也應認定為轉包。

  第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的轉包行為,比較好理解和認定。

  第(二)種情形說明:首先,轉包人與轉承 包人必須是兩個獨立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后,以內部承包方式授予自己的分公司或內部機構(不包括子公司)施工,則不構成轉包。其次,承 包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉讓給其他單位或個人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其 他單位或個人,應構成分包或違法分包而不是轉包。

  第(三)種情形說明:在正常、合法的施工 承包關系中,施工單位在承接工程之后,應當在施工現場設立項目管理機構并派駐實際管理人員,履行合同約定的責任和義務,對工程的施工活動進行組織管理。如 果施工單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐相應的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,而現場施工卻在進行,視 為不履行合同約定的責任和義務,未對該工程的施工活動進行組織管理,可認定為轉包。需要說明的是,如果施工單位雖以自身名義在現場設立了項目管理機構,但 項目管理機構的主要管理人員(包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的, 對施工單位的行為可認定為轉包,對實際施工人可認定為掛靠,此款與第十一條關于掛靠的第(五)種情形的認定對應一致。

  第(四)種情形說明:在正常、合法的施工 承包關系中,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購應有施工單位負責采購。但法律法規并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設備,尤其是進口材料設 備的委托采購,如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設備系受其委托,有委托代理的證據且其他單位或個人除受委托采購材料設備之外,并不負 責具體施工事宜;同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務,則不認定為轉包。

  第(五)種情形說明:勞務作業分包是合法 的,但勞務分包單位收取的費用應僅限定在勞務報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務單位購買,施工設備、周轉材料租賃也由勞務分 包單位租賃,勞務分包單位的承包范圍與施工總承包或專業承包單位的范圍相同,對施工總承包或專業承包單位可認定存在轉包行為。

  第(六)種情形說明:合作、聯營、內部個 人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工單位生產經營過程中提升競爭力和企業效益的有效措施。但近些年來卻產生了大量以合作、聯營、內部個人承包等形 式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。如何認定,關鍵在于:①承包人是否實際參與工程的組織施工與管理及合作、聯營人是否以 自身身份或聯合體身份參與施工;②合作、聯營人是否具有實施該工程的資質。兩者必須全部滿足才能被認定為合作、聯營施工,而不是轉包或掛靠。如果合作、聯 營方沒有資質,或者是在項目上不是以其自身身份或聯合體身份出現,仍然以承包人名義對外的,對合作、聯營方應認定存在掛靠行為,對承包人應認定為轉包。內 部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系,有沒有統一的資產、財務關系等,如果沒有這些關 系,對施工單位可認定為轉包。

  第八條 本辦法所稱違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

  【釋義】本條是關于違法分包定義的規定。

  工程分包是建筑活動一種常見的市場行為,但我國法律法規對工程分包從單位資質、質量安全管理、招投標等方面進行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規定:"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。"本條依據《建筑法》第二十九條等規定,對違法分包進行了定義。

  第九條 存在下列情形之一的,屬于違法分包:

  (一)施工單位將工程分包給個人的;

  (二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;

  (三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

  (四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;

  (五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;

  (六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;

  (七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;

  (八)法律法規規定的其他違法分包行為。

  【釋義】本條是關于違法分包八種具體表現情形的規定。

  其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)種情形主要是依照《建筑法》和《建設工程質量管理條例》對違法分包的規定明確的五種情形。第(六)、(七)種情形是關于違法勞務分包的兩種情形。第(八)種情形是兜底條款。

  第(一)種情形說明:因個人不具有承攬工程的主體資格,因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。

  第(二)種情形說明:工程分包單位必須具備相應資質或安全生產許可條件方可承攬工程分包業務,否則屬于違法分包。

  第(三)種情形說明:此種情形是依據《建 筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定,將合同中未有約定,又未經建設單位認可的分包規定為違法分包。在具體認定中,需要注意以下 兩點:一是施工合同中沒有約定,是指施工合同中沒有約定允許進行工程分包。二是未經建設單位認可應認定為違法分包,并不意味著建設單位認可的分包一定合 法。如果分包構成本條其他規定的情形,依然應認定為違法分包。如建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質的單位等。

  第(四)種情形說明:此種情形是依據《建 筑法》第二十九條和《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定,把施工總承包單位將主體結構的施工分包給其他單位的規定為違法分包。同時,考慮到工程結構 的實際情況及專業承包資質情況,明確了若主體結構是鋼結構工程是可以進行專業分包的。

  第(五)種情形說明:此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉建設部第19號令)第九條規定"專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程",對專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的,明確為違法分包行為。

  第(六)種情形說明:此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(住房城鄉建設部第19號令)第九條規定"勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務",對勞務分包單位將其承包的勞務再分包的,或與其他單位、班組、個人簽訂勞務合同的,應認定為違法分包行為。

  第(七)種情形說明:勞務分包單位收取的 費用應僅限定在分包工程的勞務報酬及必要的輔材費用。如果勞務分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用中一項的,則屬 于以勞務分包為名,超越資質范圍承接工程,也就是常說的擴大勞務分包,因而應當認定為違法分包。

  第十條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。

  前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

  【釋義】本條是關于掛靠定義的規定。

  "掛靠"是行業內約定俗成的通行名詞,與"掛靠"概念相對應的法律概念是"借用資質"。鑒于"掛靠"行為在行業中已很廣泛且對其含義已約定俗成,本辦法根據《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定,對"掛靠"進行了定義。

  本條第二款規定,只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義"承攬工程",即構成掛靠行為,至于有關單位或個人是否實際承接到工程,以及是否實際施工,都不予排除。

  第十一條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:

  (一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

  (二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

  (三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

  (四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的;

  (五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

  (六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

  (七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

  (八)法律法規規定的其他掛靠行為。

  【釋義】本條是關于掛靠八種具體表現情形的規定。

  其中第(一)、(二)種情形是根據掛靠定 義規定的兩種掛靠具體情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)種情形,是分別從專業分包的發包單位、勞務分包的發包單位、主要實際管理人員、工程 款支付、材料設備采購租賃等方面規定五種掛靠具體情形;第(八)種情形是兜底條款。

  第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為,容易理解。

  第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情 形。對資質等級低的施工單位,其以資質等級高的施工單位的名義承攬工程;資質等級高的施工單位出于某些因素的考慮,如進入某個領域或地方承接工程,其以資 質等級低的施工單位的名義承攬工程;相同資質等級的施工單位之間相互借用資質參與投標承攬工程,均構成掛靠行為。

  第(三)種情形說明:正常情況下,施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位應當是相同的。如果不是,則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是,在此種情形下,如果相關單位不能進行合理解釋和提供材料證明的,應認定為掛靠。但需要注意3個 問題:①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內專業分包工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位,如果兩者不是兩個獨立法人單位,如專業分包工程的發包單 位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格,但取得工商營業執照的分公司的,則不能認定為掛靠;如專業分包工程的發包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業執 照的分支機構或項目管理機構的,還應當調查其他履行文件以確定是否認定為掛靠,但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。②該種掛靠情形應排除建設單位依約作 為發包單位的情況,即建設單位依據施工合同約定發包部分專業工程,不能認定為掛靠。而且,即便建設單位沒有在合同約定的情況下發包部分專業工程,也不能認 定為掛靠,而是構成建設單位的違法發包行為。③出現此種情形時,應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明,如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供 材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為的,則不應認定為掛靠行為。

  第(四)種情形說明:通常情況下,施工單位與其承包范圍內勞務作業的發包單位應當是相同的。如果不是,則很可能存在著掛靠行為,或存在轉包行為。出現這種情形,要進一步核查相關單位或個人,確定是轉包還是掛靠行為。

  第(五)種情形說明:在正常、合法的施工 承包關系中,施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人應當是施工單位的正式員工,即應當與施工單位訂立勞動合 同、建立勞動工資及社會養老保險關系(三者應同時滿足,且應在整個工程合同履行期內這些管理人員進駐現場起就應具備),如果這些實際管理人員(尤其是項目 負責人即項目經理)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系,則可能存在著掛靠情形,如果相關單位或個人不 能進行合理解釋和提供材料證明的,應認定為掛靠。需要注意的是,出現此種情形,除了可能存在掛靠行為外,亦可能是存在其他違法行為(如轉包),但也可能是 聘用了退休人員而無需再繳納社保的情況。因此,在出現此種情形時,應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明,如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提 供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為(如轉包)的,則不認定為掛靠行為。

  第(六)種情形說明:在正常、合法的施工 承包關系中,施工單位在承接工程之后,工程款應當由建設單位支付給施工單位,兩者之間應當存在直接的工程款收付關系,工程款支付憑證上載明的單位應當與施 工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況,且相關單位或個人不能進行合理解釋并提供材料證明的,則應認定為掛靠。法律法規并不禁止施 工合同當事人對工程款支付作出特別安排,如果有建設單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形,關鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對 工程款支付作出特別安排(如施工合同中約定),同時施工合同中約定的承包人有在現場履行施工管理義務的證明,則不應認定為掛靠。

  第(七)種情形說明:出現此種情形,除了 可能存在掛靠情形之外,還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備及施工單位有關采購、租賃合同及發票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工 單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設備,如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設備系受其委托,且其他單位或個人除受托采購、租 賃材料設備之外,并不負責具體施工事宜,則不應認定為掛靠。另外,出現此種情形時,還可能是存在掛靠之外的其他違法行為(如轉包)。因此,應允許相關單位 或個人進行解釋和提供材料證明。

  第十二條 建設單位及監理單位發現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的,應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

  施工總承包單位或專業承包單位發現分包單位有違法分包及掛靠等違法行為,應及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告;發現建設單位有違法發包行為的,應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。

  其他單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的,均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門進行舉報并提供相關證據或線索。

  接到舉報的住房城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理,除無法告知舉報人的情況外,應當及時將查處結果告知舉報人。

  【釋義】本條是關于不同主體發現有違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為時所具有的權利、義務及應承擔的責任的規定。

  本條共有四款,第一款的主體是建設單位及 監理單位,規定了其在發現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為時的報告義務。第二款的主體是施工總承包單位或者專業承包單位,規定了其在發現分包單 位存在違法分包及掛靠等違法行為時和發現建設單位有違法發包的行為時的報告義務。第三款的主體是其他單位和個人,規定了其在發現有關單位和人員有違法發 包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為時,有權向相關住房城鄉建設主管部門舉報,同時應當提供相關證據或線索。第四款的主體為住房城鄉建設主管部門,規定了 其在接到相應舉報時,應該依法受理、調查、認定和處理及對舉報人告知的職責。

  需要注意的是:在當事人責任條文中,出現"應當"一詞的,是義務性的規定,如果"不為"就是違法。本條第一款、第二款就是對建設單位及監理單位、施工總承包單位或專業承包單位的報告責任的義務性規定,旨在將此種監督作為一種法定義務和責任予以明確。如事后查明有關當事人明知而不報告的,主管部門可以追究其可能的互相隱瞞的相應責任。

  第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門要加大執法力度,對在實施建筑市場和施工現場監督管理等工作中發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,應當依法進行調查,按照本辦法進行認定,并依法予以行政處罰。

  (一)對建設單位將工程發包給不具有相應資質等級的施工單位的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規定,責令其改正,處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發包的,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規定,責令其改正,處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

  (二)對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位,依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定,責令其改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

  (三)對認定有掛靠行為的施工單位或個人,依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定,對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位,責令停止違法行為,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人,予以取締,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;有違法所得的,予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位,按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

  (四)對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定,責令改正,沒收違法所得,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

  (五)對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的,依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。

  (六)對注冊執業人員未執行法律法規的,依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定,責令其停止執業3個月以上1年以下;情節嚴重的,吊銷執業資格證書,5年內不予注冊;造成重大安全事故的,終身不予注冊;構成犯罪的,依照刑法有關規定追究刑事責任。對注冊執業人員違反法律法規規定,因過錯造成質量事故的,依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定,責令停止執業1年;造成重大質量事故的,吊銷執業資格證書,5年內不予注冊;情節特別惡劣的,終身不予注冊。

  【釋義】本條是關于對違法發包、轉包、違法分包、掛靠、轉讓或出借資質等違法行為進行認定和處罰的主體、依據及具體行政處罰標準的規定。

  本條將《建筑法》、《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》對相關違法行為的處罰規定進行了分類歸總,便于執法機構使用,也便于相關市場主體清楚如發生違法行為將會被處以怎樣的行政處罰。

  第(一)類處罰,是法律法規對違法發包行為的處罰規定。

  第(二)類處罰,是法律法規對轉包、違法分包行為的處罰規定。

  第(三)類處罰,是法律法規對掛靠行為的處罰規定。

  第(四)類處罰,是法律法規對轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為(即被掛靠行為)處罰規定。

  第(五)類處罰,是法律法規在對單位罰款情況下,關于對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款規定。

  第(六)類處罰,是法律法規對注冊執業人員違法行為的處罰規定。

  有關《建筑法》和《建設工程質量管理條 例》、《建設工程安全生產管理條例》的行政處罰的種類有:罰款、沒收違法所得、停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、停止執業、吊銷執業資格證書、終身 不予注冊等。需要說明的是:按照《建筑法》第七十六條和《建設工程質量管理條例》第七十五的規定,有關給予建設工程企業責令停業整頓、降低資質等級和吊銷 資質證書的行政處罰,由頒發資質證書的機關決定;其他行政處罰,由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。因此縣級以上人 民政府住房城鄉建設主管部門可以向頒發資質證書的機關提出對違法行為主體處以責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰建議,由頒發資質證書的 機關依法作出行政處罰。

  第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門對有違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人,除應按照本辦法第十三條規定予以相應行政處罰外,還可以采取以下行政管理措施:

  (一)建設單位違法發包,拒不整改或者整 改仍達不到要求的,致使施工合同無效的,不予辦理質量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目,同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主 管部門及紀檢監察部門,并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

  (二)對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位,可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目,并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查,對達不到資質標準要求的限期整改,整改仍達不到要求的,資質審批機關撤回其資質證書。

  對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,責令其停業整頓6個月以上,停業整頓期間,不得承攬新的工程項目。

  對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,資質審批機關降低其資質等級。

  (三)注冊執業人員未執行法律法規,在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的,吊銷其執業資格證書,5年內不予注冊,且不得再擔任施工單位項目負責人。

  對認定有掛靠行為的個人,不得再擔任該項目施工單位項目負責人;有執業資格證書的吊銷其執業資格證書,5年內不予執業資格注冊;造成重大質量安全事故的,吊銷其執業資格證書,終身不予注冊。

  【釋義】本條是關于住房城鄉建設主管部門對有各種違法行為的單位和個人在依法進行行政處罰的同時,還可采取的行政管理措施的規定。

  雖然法律明文禁止轉包、違法分包、掛靠等 違法行為,也明確規定,對違法行為情節嚴重的要吊銷資質證書,但在市場操作中,這些法律明文禁止的行為卻長期存在,屢禁不止,并引發一系列的重大安全質量 事故。只有加大當事人違法行為成本,才能讓違法企業和個人產生敬畏心理,使其不敢違法。因此,本條規定對轉包掛靠等違法行為除依法給予行政處罰外,還可采 取相應的行政管理措施,充分體現了嚴肅行政處罰和加強行政管理并重的指導思想。

  第(一)類行政管理措施,是對認定有違法發包行為的建設單位采取的有關行政管理措施。但合同無效的認定應由司法機關的生效法律文書確定。

  第(二)類行政管理措施,是對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位,在2年內分別發生1次、2次、3次以上采取的有關行政管理措施。

  第(三)類行政管理措施,是對在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的注冊執業人員和有掛靠行為的人員采取的有關行政管理措施。

  第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門應將查處的違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案,同時向社會公示,并逐級上報至住房城鄉建設部,在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

  【釋義】本條是關于對住房城鄉建設主管部門查處的違法行為和處罰結果實行信用檔案和公示制度的規定。

  這一條的立法宗旨是要發揮誠信體系在規范 建筑市場秩序管理方面的作用。現在有的企業不怕被處罰,就怕被通報,一旦被通報,參與投標時將受到較大影響。此條,一是要求主管部門應將查處的違法發包、 轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案,二是要向社會公示,而且地方要逐級上報至住房城鄉建設部,在全國建筑市場監管與誠信信 息發布平臺公示,加大曝光力度。

  第十六條 建筑工程以外的其他專業工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門可結合本地實際,依據本辦法制定相應實施細則。

  【釋義】本條是關于適用其他專業工程范圍和地方制定實施細則的規定。

  其他專業工程,如鐵路、公路、水利等專業工程的建筑活動,與建筑工程建筑活動具有一定的共性,應當遵守共同的基本準則。因此本辦法關于違法行為的認定查處也可適用于其他專業工程的建筑活動。

  本條還明確了省級人民政府住房城鄉建設主管部門可以依據本辦法制定實施細則的職權,在各自的管轄范圍內進一步細化認定查處程序。

  第十七條 本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。

  【釋義】本條是關于本辦法解釋權的規定。

  第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉建設部之前發布的有關規定與本辦法的規定不一致的,以本辦法為準。

  【釋義】本條是關于本辦法的施行時間以及與住房城鄉建設部之前發布的有關政策文件關系的規定。本辦法自2014年10月1日起施行,但對有關違法行為的認定查處起始于相關法律法規的生效規定。